2020版國際統一法律職業資格考試刑法知識精講 節選

　　　　**編 刑法總則 **章 刑法基礎理論 要點提示 本章為刑法基礎理論部分，包括刑法的概念、刑法的基本原則、刑法的解釋與適用效力四部分內容。本章的重點是罪刑法定原則、刑法解釋和溯及力問題，難點是刑法解釋。對于罪刑法定原則，需要考生全面掌握其核心理念和主要內容，尤其注意與刑法解釋相結合進行深入理解。刑法解釋相關內容通常考核難度較大，需要考生在掌握分則條文的基礎上對解釋方法進行判斷。在溯及力問題上，考生要注意刑法與司法解釋的適用差異，刑法的適用遵循從舊兼從輕原則，司法解釋的效力可以追溯至相對應的刑法條文生效之日。 思維導圖 **節刑法的概念一、刑法的概念與分類刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的總和。 刑法的概念有廣義和狹義之分。 （一）廣義 廣義的刑法是指一切有關犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總稱，包括刑法典、單行刑法和附屬刑法。 （1）刑法典。刑法典是立法機關以“刑法”名稱頒布的，系統、全面地規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范。中華人民共和國成立后，我國先后于1979年和1997年出臺了兩部刑法典，1979年刑法于1980年1月1日施行，已失效。1997年刑法為現行刑法，即《中華人民共和國刑法》為行文簡便，以下簡稱《刑法》。，于1997年10月1日施行。刑法修正案是對刑法典的修改、補充與完善，屬于刑法典的組成部分。至2021年3月1日，我國已有十一個刑法修正案。 （2）單行刑法。單行刑法是刑法典之外的針對某一方面行為規定犯罪與刑罰的法律規范。目前，我國僅有一部單行刑法，即1998年12月29日全國人大常委會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，該部單行刑法創設了騙購外匯罪，將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有單位，規定非法買賣外匯行為構成非法經營罪。 （3）附屬刑法。附屬刑法是指經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。目前，我國尚不存在真正意義上的附屬刑法。我國經濟法、行政法中的一些條款，只是在形式上概括、重申了刑法的相關內容。例如，有些經濟法、行政法中的條款只是規定“構成犯罪的，依照刑法追究刑事責任”，而沒有作出罪刑規定的實質內容，無法依據這些規定對犯罪人定罪量刑，因此，不構成真正意義上的附屬刑法。 （二）狹義 狹義的刑法僅指刑法典（包括十一個刑法修正案）。 二、我國刑法的淵源 刑法的淵源是指刑法規范來源的表現形式，目前我國刑法的淵源包括現行刑法典和一部單行刑法。 （一）刑法典及十一個刑法修正案 刑法典及十一個刑法修正案的內容，見表1-1-1。 表1-1-1刑法典及十一個刑法修正案序號施行時間名稱舊刑法198011中華人民共和國刑法（1979年舊刑法，已失效）新刑法1997101中華人民共和國刑法（現行1997年刑法）119991225中華人民共和國刑法修正案22001831中華人民共和國刑法修正案（二）320011229中華人民共和國刑法修正案（三）420021228中華人民共和國刑法修正案（四）52005228中華人民共和國刑法修正案（五）62006629中華人民共和國刑法修正案（六）72009228中華人民共和國刑法修正案（七）8201151中華人民共和國刑法修正案（八）92015111中華人民共和國刑法修正案（九）102017114中華人民共和國刑法修正案（十）11202131中華人民共和國刑法修正案（十一）（二）單行刑法 1998年12月29日，全國人大常委會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。 三、刑法的機能（一）規制機能刑法既是行為規范，又是裁判規范；既規制人們的行為，又規制法官的裁判活動。 （二）法益保護機能 法益是指通過刑法來保護的國民的生活利益。刑法規定的每一個罪名的背后都有一個需要保護的法益。例如，故意殺人罪保護的法益是他人的生命權；盜竊罪保護的法益是他人的財產權。一個罪名的保護法益也稱為犯罪客體。刑法就是通過規定犯罪及其刑事責任來保護法益的。 （三）人權保障機能（自由保障機能） 人權保障機能是指保障公民個人自由不受國家刑罰權不當侵害的機能，使國民對自己的行為具有預測可能性。刑法不僅是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。刑法在打擊犯罪、保護法益的同時，也要保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人權，不能隨便發動，必須嚴格依據刑法規定來定罪處罰。因此，刑法必須要平衡保護法益與保障人權之間的緊張關系。 第二節刑法的基本原則 刑法的基本原則是指貫穿于整個刑事立法和司法活動的全部過程的指導性原則。我國刑法共規定了三個基本原則，分別是罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責刑相適應原則，其中為重要的是罪刑法定原則。罪刑法定原則被譽為現代刑法的精神和靈魂。 一、罪刑法定原則 【關聯法條】《刑法》第三條法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 （一）罪刑法定原則的理念 1基本含義 法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。這里的“法”指刑法。 2思想淵源：三權分立學說、心理強制說 （1）三權分立學說。三權分立學說是指國家的立法權、司法權和行政權這三種權力應當分立以互相制衡。根據這種權力分立學說，具體到刑法上，只有立法者才可以規定犯罪及其刑事責任，司法者只能根據立法者制定的刑法來定罪量刑，刑罰的執行機構必須根據司法機關的生效判決，在法律的規定范圍內執行刑罰。 （2）心理強制說。由費爾巴哈提出，強調通過人對刑罰的恐懼心理來壓抑、控制個體的犯罪欲望。 3思想基礎：民主主義與自由主義 （1）民主主義：人民立法，由國民自己選舉的代表組成的立法機關制定刑法，定罪量刑必須嚴格依照人民的立法去適用。 （2）自由主義：自由主義，法律應當具有預測可能性，不致使國民產生不安感，以保障國民的行動自由。 4核心理念：通過限制刑罰權，更好地保障人權 保障人權、尊重國民意志與自由并不意味著在定罪量刑時必須要按民意的導向來做。 5制約對象 貫穿整個刑事立法和司法過程的始終，對立法者、司法者、執法者都具有約束作用。 （二）罪刑法定原則的主要內容 1罪刑法定的形式側面 形式側面主要是規范司法機關的權力，要求司法機關（包括偵查、檢察、審判機關）依照立法機關制定的刑法定罪量刑。 （1）成文的罪刑法定——排斥習慣法 司法機關懲罰犯罪的范圍應當以成文刑法的規定為邊界。在我國，刑法淵源包括刑法典（包含十一個刑法修正案）與一部單行刑法，其他的行政法規、規章、習慣法、刑事判例以及立法與司法解釋、國際條約與公約等，都不能成為刑法的淵源，不能成為定罪量刑的依據，但是可以作為理解構成要件要素時的參考。例如，《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國道路交通安全法》等行政法規可以在認定藥品犯罪和交通肇事罪時起到重要的參考作用。 習慣法，是指在某種事實反復出現的場合，多數人一般對此抱有法的確信的情況。習慣法由于不成文、缺乏明確性，無法保障國民的預測可能性，因此應當被禁止。 （2）事前的罪刑法定——禁止（不利于行為人的）溯及既往 為了保障國民的預測可能性，犯罪及其法律后果必須在行為前通過刑法予以規定，刑法原則上不能適用于其生效之前的行為。但例外的情況是，在刑法有修改，新法比行為時刑法的規定對行為人更為有利（不認為是犯罪或者處罰更輕）時，從考慮被告人利益的角度允許新法溯及既往（只適用于未決案），這并不違背國民的預測可能性。因此，事前的罪刑法定指的是刑法禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往。 （3）嚴格的罪刑法定——禁止（不利于行為人的）類推解釋 由于刑法條文自身的抽象性，對刑法的適用離不開對刑法的解釋。 刑法解釋只能在法條文字可能具有的含義范圍（文義射程）內進行解釋。 類推解釋是指當需要判斷的具體事實缺乏法律的明確規定時，適用與其構成要件相類似的法律規定。類推解釋已經超出了刑法用語可能具有的含義范圍，因此，從解釋方法來說，就是被禁止的。 例如，因為真軍警搶劫的危害相當于甚至大于假軍警搶劫，于是將“冒充軍警人員搶劫”解釋為包括真軍警在內，就是類推解釋。 ①禁止類推解釋是指禁止不利于行為人的類推解釋，有利于行為人的類推解釋是被允許的。 例如，《刑法》第六十五條規定，不滿18周歲的人不成立累犯。但是，其在第三百五十六條關于毒品犯罪的再犯中規定“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯相關毒品犯罪的，從重處罰”，在這里，沒有不滿18周歲的人不構成再犯的規定。累犯的法律后果重于再犯，再犯只是從重處罰，而累犯不僅從重處罰，還不能適用緩刑和假釋。由于不滿18周歲的人不構成累犯，因此，從有利于被告人的角度，比累犯更輕的毒品再犯，也是不適用于不滿18周歲的人的。這當然也是一種類推解釋，但是，因為解釋結論有利于行為人，不違反國民的預測可能性，是被允許的類推解釋。 ②類推解釋的一般思維方式：首先考慮行為的社會危害性（法益侵害性），并且僅僅因為社會危害性相同就可以將某一法條文字未包含的情節（行為、對象等）當作該法條的內容來對待。 例如，因為吸毒后駕車的行為危害性相當于醉酒駕駛機動車，就把前者解釋為危險駕駛罪，這就是類推解釋。 ③在大陸法系國家，禁止類推適用，但是允許擴大（擴張）解釋。擴大解釋是指適度擴大刑法條文用語的通常含義（核心含義），賦予條文用語比通常含義更廣的意思，但又將其限定在條文用語可能具有的含義范圍內的解釋方法。 ④類推與擴大解釋的區別：對刑法用語的解釋有無超出可能具有的含義范圍，是否超出國民的預測可能性。 例1，將正在使用中取款機、運鈔車解釋為金融機構，屬于擴大解釋。 例2，將倒賣車票、船票罪中的車票、船票解釋為包括飛機票在內，超出了車票、船票這一用語可能具有的大含義，屬于類推解釋。 知識點撥在措辭方面，試題中如出現“禁止溯及既往”“禁止類推解釋”的表述，通常是上述派生原則中禁止不利于行為人的溯及既往和禁