債法分則之一:讓與之債/黃茂榮法學文叢 節選

　　《債法分則之一：讓與之債/黃茂榮法學文叢》：A.舉證責任之分配原則：規范說關于如何分配買賣目標物瑕疵之有無的舉證責任，法律對之并無具體的明文規定，因此應適用舉證責任分配之一般原則處理之。按舉證責任問題乃屬于法律適用的問題，因為只有具體的法律事實充分法律所規定之構成要件時，規定該構成要件之法律規定（或法條）才有被適用的可能。是故，在訴訟中，法院若不能經過心證確信該法律事實確實存在，即無該法條之適用，從而也不能導出當事人所欲之法律效力。其結果，法律事實真偽不明之狀態所引起的不利益即歸由因系爭法條之不被適用而會敗訴之一造。由之自然導出舉證責任之分配原則：當事人之訴訟上請求的成敗系于某些法律規定之適用者，則該當事人就“用以充分該等法律規定之一切構成要件的法律事實的存在”負舉證責任。要之，當事人就“該當于有利自己之法律規定的構成要件之法律事實的存在”負舉證責任。臺灣地區“民事訴訟法”第277條顯然以本學說為其規范之基礎，該條規定：“當事人主張有利于己之事實，就其事實有舉證之責任。”唯將該條規定與前述說明加以比較，該條將“有利于己之事實”與“法律規定之構成要件”間的關聯，加以切斷，可能障礙該學說意旨的掌握，而流于專對法律事實對某一當事人之有利或不利做教條式的了解。B.舉證責任分配原則之修正基于法律依靠將一定之有利或不利之法律效力系于一定之構成要件，以產生規制生活關系的機能。舉證責任之分配原則，原則上自當采“規范說”。唯在近代德國學說與實務，對前述舉證責任之原則，通過一些“舉證責任的移轉”加以修正，值得參考。按其類型，有下列四種：**，隱藏或消滅證據方法。所謂隱藏或消滅證據方法，乃指當事人以故意或過失之違反義務行為（作為或不作為），使其相對人原來可能之舉證，后來成為不能之情形。此時，法院原則上應相信該相對人所做之可信的主張。唯法院究竟如何認定，還系于法院自由心證之結果。是故在這種情形，法院或減輕相對人之舉證責任，或使舉證責任倒置，以避免作直接之判斷。例如，在醫療糾紛的情形，醫生在診斷當時應照而不照取X光照片，致事后無法確實認定是否有治愈之可能性者，推定系爭過誤之醫療行為與損害之間有因果關系。德國學者Rosenberg/Schwab認為在這種情形，宜通過法院之自由心證，而不宜通過舉證責任之移轉處理之。蓋舉證責任之移轉對當事人因過失而證據方法滅失的案型，太過嚴厲。當然在故意隱藏或消滅證據方法時，原則上強烈地意味著對相對人有利之事實為存在。第二，重大違反職業上義務。在一般之侵權行為，受害人必須舉證證明其發生之損害與加害行為有因果關系，唯在重大違反保護他人之身體或健康之職業上義務時，本來不負舉證責任之當事人，應證明其行為和該可能由其行為所引起之損害間無因果關系。例如：醫生若輕率地犯了一個可能引起損害之重要醫療錯誤，則有這種損害發生時，即由該醫生負舉證責任，證明該實際發生之損害與其錯誤之醫療行為無因果關系（舉證責任之移轉）。第三，商品制作人之責任。在有關商品制作人之責任問題，德國聯邦法院肯認舉證責任之移轉。亦即因正常使用過誤所生產之商品，致消費者之生命、身體、健康或財產受損害之情形，由于受害人原則上并不能探知制造人有關組織上、作業上之事實，是以制作人應證明其在制造范圍內之一切過程沒有過誤，包括證明：其組織沒有瑕疵以及商品之瑕疵非因其受雇人之過錯所引起，或縱然由其受雇人之過錯所引起，但雇用人得依《德國民法典》第831條第1項第2款（相當于臺灣地區“民法”第188條第1項但書）免責，亦即雇用人對受雇人之選任及監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意，亦仍不免發生損害。要之，在商品責任，制作人就由其商品之瑕疵所引起之損害，應舉證證明：自己對該瑕疵之存在，于制造過程中，并無組織上與人員聘雇監督上之過失，始能免責。就該舉證責任之移轉，“民法”第191條之一第1項已有明文規定：“商品制造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對于商品之生產、制造或加工、設計并無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或于防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。”第四，教示義務之違反。按損害與義務違反間之因果關系，原上應由受害者舉證。但德國聯邦法院在因契約所成立之說明或教示義務的違反，肯認一個例外，亦即義務人應舉證證明：該損害縱使在教示義務不違反時亦會發生，否則即認為損害與教示義務之違反有因果關系。關于此問題德國學者Musielak曾表示他的觀點，他認為在這種情形，讓諸法院之自由心證而不待于舉證責任之移轉，已能適當處理本問題。如此之觀點亦為Rosenberg/Schwab所贊同。……