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擔保法理論與適用實務全書 版權信息
- ISBN：9787509396742
- 條形碼：9787509396742 ; 978-7-5093-9674-2
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>>
擔保法理論與適用實務全書 本書特色
詳細講解擔保法基本原理 實踐中熱點、重點、疑難點法律問題解決之道 深度分析大量擔保糾紛典型案例
擔保法理論與適用實務全書 內容簡介
本書按照我國擔保法的體系進行章節架構，共分七章，分別為擔保的一般原理、保證、擔保物權、抵押權、質權、留置權和定金。作者根據律師實務經驗，結合典型案例，全面、系統地介紹擔保法的基本理論，并為法律實踐中的熱點、疑難問題提供解決之道，旨在為法律實務工作者處理實際問題提供借鑒參考。
擔保法理論與適用實務全書 目錄
**章 擔保的一般原理
**節 擔保概述 / 002
一、擔保的概念及歷史沿革、立法狀況 / 002
二、擔保的特征 / 005
三、擔保的類型 / 008
四、反擔保 / 010
五、擔保法的基本原則 / 013
六、中國有關擔保的法律淵源及框架體系 / 019
七、中國擔保制度的健全和完善 / 020
第二節 擔保的設立及有關擔保的法律責任 / 022
一、擔保設立的前提 / 022
二、擔保設立的方式及擔保合同內容 / 022
三、中國擔保法規定的法律責任類別 / 024
四、有效擔保合同、無效擔保合同的責任及承擔 / 027
五、以表見行為簽訂的擔保合同的效力及法律責任 / 031
第三節 擔保的效力 / 034
一、擔保效力的概念與內容 / 034
二、主債權債務合同變更對擔保效力的影響 / 035
三、擔保競存的效力 / 038
第二章 保證
**節 保證概述 / 042
一、保證的含義 / 042
二、保證的特征 / 043
三、保證的類型 / 045
第二節 保證合同 / 049
一、保證合同的概念與特征 / 049
二、保證合同的當事人 / 049
三、保證合同的內容 / 053
四、保證合同的形式 / 054
第三節 保證責任 / 056
一、保證責任的方式 / 056
二、保證責任的范圍 / 057
三、主合同變更對保證責任的影響 / 059
四、保證責任的免除和消滅 / 060
第四節 保證期間 / 061
一、保證期間的概念與性質 / 061
二、保證期間的確定 / 065
三、保證期間的意義與價值 / 067
四、保證合同的訴訟時效 / 069
第五節 保證效力 / 072
一、保證對保證人與債權人之間的效力 / 072
二、保證對保證人與債務人之間的效力 / 078
第六節 特殊保證 / 084
一、共同保證 / 084
二、*高額保證 / 088
第七節 無效保證合同及其法律責任 / 091
一、保證無效的幾種情形 / 091
第三章 擔保物權
**節 擔保物權概述 / 096
一、擔保物權的概念 / 096
二、擔保物權的特征 / 096
三、擔保物權的取得的基礎原因和擔保的債權的范圍 / 100
四、物的擔保、人的擔保、混合共同擔保 / 103
五、流質契約的禁止 / 107
六、擔保物權消滅與擔保物權訴訟時效 / 109
第四章 抵押權
**節 抵押權概述 / 114
一、抵押權的概念和特征 / 114
第二節 抵押權的設定 / 116
一、抵押權設定方式 / 116
二、抵押當事人 / 117
三、抵押物 / 117
四、抵押權設定后所及標的物的范圍 / 118
第三節 抵押登記 / 136
一、抵押登記的含義 / 136
二、抵押權登記的法理依據 / 136
三、抵押登記的作用 / 138
四、抵押登記機關 / 139
五、抵押登記的效力 / 141
第四節 抵押關系當事人的權利 / 149
一、抵押權人的權利 / 149
二、抵押人的權利 / 154
第五節 無效抵押及其法律責任 / 167
一、無效抵押 / 167
二、論抵押權設立不能與無效抵押合同的責任承擔 / 170
第六節 未辦理抵押登記的抵押合同、抵押權的效力及責任 / 173
一、未辦理抵押登記的不動產抵押合同效力及責任 / 174
二、“地隨房走、房隨地走”未登記抵押權的效力、責任及其性質 / 182
第七節 抵押權的實現條件、方式及實現程序 / 192
一、抵押權的實現條件 / 192
二、抵押權的實現方法 / 193
三、抵押權的實現程序 / 196
四、抵押權的順位 / 222
第八節 法定抵押權 / 229
一、法定抵押權 / 229
第九節 抵押種類分述 / 265
一、建筑物和其他土地附著物抵押 / 265
二、土地抵押 / 280
三、海域使用權抵押 / 295
四、土地承包經營權抵押 / 302
五、采礦權抵押 / 312
六、在建工程抵押 / 320
七、預售商品房抵押 / 341
八、動產抵押 / 357
九、浮動抵押 / 384
十、共同抵押權 / 397
十一、*高額抵押 / 398
第五章 質權
**節 質權概述 / 410
一、質權的概念 / 410
二、質權的特征 / 411
第二節 動產質押 / 417
一、動產質權的含義和標的物 / 417
二、動產質權的設立 / 421
三、動產質權的取得 / 426
四、出質人的權利和義務 / 431
五、質權人的權利和義務 / 441
六、動產質權的實現 / 447
七、動產質權的消滅 / 453
八、*高額質權 / 456
第三節 權利質權 / 457
一、權利質權的概念 / 457
二、權利質權的標的 / 457
三、權利質押的登記及權利質押應注意的事項 / 460
四、權利質權的設定 / 462
五、應收賬款質押 / 464
第六章 留置權
**節 留置權的概念和特征 / 480
一、是一種擔保物權 / 480
二、是以動產為標的物的擔保物權，以占有為標志 / 480
三、是法定擔保物權 / 480
四、可以兩次發生效力 / 481
五、不具有追及效力 / 481
第二節 留置權的成立條件 / 481
一、債權人必須合法占有債務人的動產 / 481
二、債權人占有的債務人的動產與債權屬于同一法律關系 / 482
三、債權須已屆滿清償期而債務人未按規定的期限履行義務 / 482
第三節 留置權人的權利和義務 / 484
一、留置權人的權利 / 484
二、留置權人的義務 / 485
第四節 債務人的權利和義務 / 486
一、債務人的權利 / 486
二、債務人的義務 / 486
第五節 留置權與質權、抵押權的沖突 / 486
一、抵押權與留置權 / 486
二、質權與留置權 / 490
三、抵押權與質權（即動產同時存在抵押權和質權） / 491
第六節 留置權的實現及訴訟時效 / 491
第七章 定金
**節 定金概述 / 494
一、定金的概念與特征 / 494
二、定金的種類與性質 / 495
三、定金與相關制度的區別 / 497
第二節 定金合同 / 499
一、定金合同的形式 / 499
二、定金合同的內容 / 499
三、定金罰則的適用條件及合同履行后定金的處理 / 502
第三節 定金的效力 / 502
一、定金的證約效力 / 502
二、定金的預先給付效力 / 503
三、定金的擔保效力 / 503
參考文獻 / 509
展開全部
擔保法理論與適用實務全書 節選
第二章 保 證 第 一 節 保證概述 一、保證的含義 保證是一項非常古老的擔保方式，古羅馬法已對之進行了法律確認，中國古代的民間契約法律制度中也有許多關于“保人”的規定。到了現代，許多國家的民法如《德國民法典》與《法國民法典》等都對保證的概念作了明確的界定，中國初在《民法通則》第89條對保證的概念進行了規定，隨著市場經濟的發展，保證擔保在經濟生活中的重要性不斷提升，需要在立法上更進一步的規范，《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”根據該條規定，可從以下三個方面來理解其含義： （一）保證是一種雙方民事法律行為 雙方民事法律行為指由雙方當事人相對應的意思表示一致才能成立的法律行為，僅有單方的意思表示是不能成立的。保證擔保的成立是保證人與債權人雙方合意的結果，但在英美擔保法中關于保證成立的規定則指由保證人單方簽署保證書給債權人即可，無須債權人同意，同時對《擔保法司法解釋》第22條第1款的規定也有不同的理解，該條規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”有學者依此認為保證也可以為單方民事行為，其實其忽略了該條關于債權人接受且未提出異議這一條件，接受就意味著對第三人單方出具的擔保書內容的認可，也即雙方的意思達成了一致，故仍然為雙方民事行為，同時《擔保法》第13條又規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”明確了其為雙方民事行為。 （二）保證是以第三人的信用或一般財產為標的的擔保 因保證為人的擔保方式，所以保證人必須只能是債務人以外的第三人而不可能是債務人本人，債務人以自己的信用或一般財產為其履行債務作出的保證不是《擔保法》意義上的保證，擔保的價值取向即為債權的實現提供一份保障，債務人可以以其特定財產為其履行債務提供擔保，而這又是物保的范圍，債務人以自己的信用或一般財產作保證是不能體現擔保的意義的，只有在第三人加入的情況下才可以為債權的實現提供更多的保障。 （三）保證人承擔保證責任的前提是債務人不履行債務 保證設立的目的是保障債權人債權的實現，當債務人履行債務后此目的已達到，保證人無須再承擔保證責任，所以保證人承擔保證責任的前提是當債務人不履行債務時，如何來理解“債務人不履行債務”呢？在一般保證中，因保證人享有先訴抗辯權，保證人只有在經債權人提起訴訟或仲裁并強制執行債務人財產而未獲得全部清償時才承擔保證責任，此時的“債務人不履行債務”實際為債務人已是履行不能；而在連帶責任保證中，債權人有選擇權，既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人履行保證責任，故而，此時的“債務人不履行債務”的情況不一定是債務人陷入了履行不能，還可能是債務人不予履行債務的行為。 二、保證的特征 （一）從屬性 保證的從屬性體現在以下幾個方面： 1.保證債務以主債務的存在為前提 保證是為確保債務人履行債務而科以保證人的責任，所以保證債務須以主債務的存在為前提，否則保證之債便成了無源之水，無本之木，一般情況下主債務有效存在后才設立保證，但在高額保證中也可以先訂立保證合同，以將來發生的債務為保證標的的主債可以在以后成立，不管何種情況，只有主債有效存在，保證債務才能有效存在。 2.保證債務的范圍與強度從屬于主債務 保證是為了擔保主債務的履行，而不是為了單獨給保證人設定其他義務，故而保證人的義務范圍與強度至多與主債務人相同，或是小于主債務人，如保證擔保的數額高于主債務的應減為與之相同的數額；主債務的數額于保證合同成立后減少的，保證債務的數額也相應減少；債權人與債務人約定增加主債務的，保證人的保證債務不隨之增加。主債務所附的限制條件對保證債務也同樣適用，如債務人對債權人的抗辯權，保證人也一樣享有。同樣，保證債務的履行期限也不得早于主債務的履行期限，《擔保法司法解釋》第32條第1款對此進行了明確規定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。” 3.保證債權隨主債權的轉移而轉移 保證債權作為主債權的從權利，一般不應與主債權相分離，是隨主債權的轉移而轉移的，不用當事人另作讓與的意思表示。《擔保法》第22條規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”因主債權發生轉移并不會額外增加保證人的負擔，其對誰承擔保證責任并沒有本質區別，除非保證合同約定保證人僅向特定債權人提供擔保，則不可以隨之發生轉移。保證債務不能隨主債務的轉移而當然轉移，因為保證是保證人對特定債務人履行債務所提供的信用擔保，當主債務轉移給第三人時，保證人并沒有為第三人提供擔保的義務。 4.保證債務隨主債務的消滅而消滅 保證債務作為主債務的從債務，如主債務因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因消滅的，保證債務也隨之當然消滅。在主債務因合同解除而消滅的情況下，如因主債務人不履行債務的原因導致合同解除的，保證債務不因此而消滅，保證人應代為履行；如因當事人雙方協商解除合同而使主債務消滅的，保證債務則隨之消滅，保證人無須代為履行。 （二）相對獨立性 保證債務雖然從屬于主債務，但畢竟不是主債務的一部分，而是獨立于主債務的單獨債務，這使保證與并存的債務承擔得以明確的區分，并存的債務承擔指債務承擔人加入債務關系后與原債務人一起作為連帶債務人，而保證人的身份是擔保人而不是債務人，且在一般保證中保證人享有先訴抗辯權，而并存的債務承擔人不享有此權利。 保證合同也是一個獨立完整的合同，而不是主合同的組成部分，其獨立性表現在：有獨立的成立和生效條件；保證合同無效不影響主合同的效力；保證債務可以另附條件與期限；主合同當事人之間訴訟的判決，其效力不當然及于保證人；基于保證合同發生的抗辯權，由保證人單獨享有；債務人放棄對債權人的抗辯權的，保證人仍可以行使；債權人與保證人可協議變更或解除保證合同甚至可以免除保證人的保證債務，而主合同并不因此受到影響。 此外，在國際貿易中運用的“不可撤銷的保函”“見單即付的保函”等特殊類型的保證，其獨立性表現在主合同由于各種原因歸于無效的，不影響保證的效力，且保證人也不享有債務人對債權人所擁有的抗辯權，債權人與債務人協商變更主合同或是債權人許可債務人轉讓債務，保證人也不得因此而不負保證責任。中國*高人民法院對國內企業、銀行之間的獨立保證持否定態度，不承認其法律效力。 （三）補充性 從本質上講，保證作為擔保債務人履行債務的方式，是對債務人信用的補充和加強，主債務人承擔的是首位責任，而保證人承擔的則是第二位責任，保證人負保證責任的前提條件是主債務人不履行債務。如果主債務人已經開始履行或者主債務履行期限尚未屆滿，債權人是不得向保證人請求履行保證責任的。當然，在主債務人不聯系主債權人時，債權人也可以將主債務人與保證人同時起訴，《擔保法司法解釋》第125條規定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”雖然可以將保證人列為共同被告，但由于保證責任的補充性使得保證人享有先訴抗辯權，即只有在對債務人的財產依法執行后仍不能履行債務時才由保證人承擔保證責任。而在連帶責任保證中，由于保證人放棄了先訴抗辯權而使得保證合同的補充性表現得不太明顯，但不能因此而認為其不存在補充性，保證人并非自始與債務人處于同一履行順序，債權人請求保證人履行保證責任的前提依然是債務人未履行到期債務。 三、保證的類型 根據保證人承擔保證責任方式的不同，可以將其分為一般保證與連帶責任保證。 （一）一般保證 一般保證是指保證人僅對債務人不能履行的債務負補充責任的保證。《擔保法》第17條第1款、第2款規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”可見，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，其履行保證責任的前提條件是債務人履行不能，即債權人經起訴或仲裁并經強制執行債務人財產后仍不能滿足其債權的情況下，保證人才承擔保證責任。 （二）連帶責任保證 連帶責任保證是指保證人與債權人在保證合同中約定在債務人不履行債務時與債務人承擔連帶責任的保證方式。《擔保法》第18條規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”在連帶責任保證中，保證人的責任重于一般保證人，只要主債務履行期屆滿債務人沒有履行債務，債權人有選擇權，可以要求債務人履行債務也可以直接要求保證人承擔保證責任，這對債權人是明顯有利的，等于無疑為之增加了一個債務人，但對保證人卻極為不利，因為其是不享有先訴抗辯權的。 連帶責任保證與連帶債務相似，但連帶責任保證人與主債務人卻不是連帶債務關系，二者的區別主要是：首先，連帶責任保證是負擔他人之債的債務，其債務不喪失從屬性，須以主債務的存在為必要，而連帶之債負擔的對象則為主債務本身；其次，在連帶責任保證中，如債權人免除保證人保證責任的，主債務人仍對主債務負責，而在連帶債務中，債權人免除部分債務的，對全體連帶債務人均有效；再次，在連帶責任保證中，保證人可以援引主債務人的抗辯理由，而保證人自己的抗辯理由債務人則不能援引，而在連帶債務中，債務人一人的抗辯，于分擔部分，其他債務人也可以主張抗辯；連帶責任保證人與主債務人在債務份額上并無內部分擔之說，而連帶債務人之間的債務份額原則上是債務人內部平均分擔。 （三）關于對保證方式約定不明或沒有約定時的法律適用 一般情況下，保證方式的選擇是由當事人在保證合同中進行約定，因連帶責任保證人不享有先訴抗辯權，承擔的責任較重，故而在當事人沒有約定或約定不明的情況下，推定當事人之間成立一般保證比較合理，而《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”由此可見中國對保證方式采取的是以連帶責任保證為原則，以一般保證為例外，明顯加重了保證人的保證責任，此立法之本意在于在現實生活中保證人在為他人提供保證時不慎重思考，草率行事，而在需要承擔保證責任時卻又在保證方式上做文章試圖逃避責任的情況存在，通過加重保證人的責任，使其增強法律意識，否則就需要承擔相應的法律后果。 該條規定也受到了來自理論界與實務界的諸多批評，認為應當將一般保證作為保證方式沒有約定或約定不明時承擔保證責任的一般原則。根據國外的民商事立法情況來看，確定哪種保證方式為基本保證類型在民法與商法上是不同的，在民法上保證方式的基本類型為一般保證，只有在債權人與保證人明確約定就主債務承擔連帶履行責任或保證人自愿放棄先訴抗辯權時才成立連帶責任保證，這有利于對保證人利益的保護；在商法中則是以連帶責任保證為原則而一般保證為例外，如《德國商法典》與《日本商法典》均有明確規定，為什么在不同的領域法律規定的精神卻大異其趣？商法中的保證人利益就不需要保護了嗎？立法中在制定法律規定也是作了慎重的考慮的，在商事領域，提供保證服務的保證人往往是以提供擔保作為營業活動的，比普通的民事活動中的保證人更有能力預見保證的風險，且其提供保證往往也是有償的，所以讓其承擔連帶責任并非存在不公之嫌。而中國關于該種情況的立法與國外不同之處即沒有區分民法、商法而一概將連帶責任保證作為保證的基本方式，則出現的問題是既沒有充分考慮不同的保證主體對風險的認識與承受能力的差異，又不能有效維持在保證法律制度中各方權利義務的平衡，國外根據不同主體及不同行為來確立不同的基本保證類型的立法經驗值得中國在未來制定民法典時加以借鑒。 以案說法 一般保證與連帶責任保證辨析 丙煤礦系劉某創辦的煤礦，辦理有法定采礦許可證，生產規模為每年9萬噸。2011年11月，省人民政府辦公廳下發《關于依法整合關閉有關煤礦及生產系統的通知》，將丙煤礦列為整合關閉對象。此后，丙煤礦根據國家煤礦兼并重組政策及省相關規定進行兼并重組，胡某遂以丁煤礦（甲方，即受讓方）的名義收購劉某的丙煤礦（乙方，即轉讓方）。為此，雙方于2013年10月25日簽訂《煤礦收購協議書》，甲方向乙方支付200萬元定金后，乙方應將甲煤礦相關證照和資料移交給大雁公司代甲方保存，甲方應及時支付1600萬元，乙方應積極配合甲方辦理各種手續；若因甲方不能及時付款時，由大雁公司無條件承擔余款的支付責任。合同簽訂后，甲方如約支付了200萬元的定金。2014年7月30日，合同甲方丁煤礦向乙方出具《承諾書》，確認合同乙方即丙煤礦已按照收購協議完全履行了合同義務，丙煤礦于2014年6月5日已變更至大雁公司名下，但因甲方出現資金困難未能按協議及時付款，為此承諾力爭于2014年12月31日全額支付余款1600萬元。同年11月12日，甲方支付了50萬元給乙方。同年12月20日，丁煤礦再次向乙方出具《承諾書》，重申此前承諾內容，承諾近日全額支付剩余收購價款。該兩份承諾書上，大雁公司均加蓋其公司公章確認。后甲方一直未支付余款。 【法理分析】本書認為本案沒有違反法律的強制性規定，并經行政機關審查批準，應屬有效合同，受法律保護，各方當事人均應依法履行合同約定的義務。合同簽訂后，劉某已經完全履行合同義務，被收購的丙煤礦已經按合同約定變更至大雁公司名下，展鴻公司對此已書面確認。“連帶責任保證是債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任”及“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”，大雁公司保證若合同甲方“不能及時付款”時由其無條件承擔余款的付款責任，“不能及時付款”強調的是履行期限問題即是否按約定時間如期履行，不同于“不能付款”、不能履行債務的一般保證，一般保證是指保證人僅對債務人不能履行的債務負補充責任的保證。故大雁公司系本案連帶責任保證人，保證方式為連帶責任保證，依法應負連帶保證責任。 二.保證合同 ……
擔保法理論與適用實務全書 作者簡介
史國政，1962年10月12日出生于河南省臨汝縣，中共黨員，鄭州大學法律碩士，國家一級律師。1994年開始律師執業，現任金博大律師事務所副主任、黨支部書記，執行合伙人，金融與投資擔保研究會會長，“河南省優秀律師”，兼平頂山仲裁委仲裁員，“中國國際新聞雜志社”副社長兼首席記者；擅長民商事訴訟、法律顧問、物權法及擔保法相關法律業務，工作語言為漢語和英語。具有“國有大型企業獨立董事”資格，主要服務單位河南省委、中國（河南）自由貿易試驗區、河南省外事僑務辦公室、鄭州日產汽車有限公司等。2018年入選全國千名涉外律師領軍人才庫，發表專業論文20余篇。
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